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[3]例如,《清末民初关于设立行政裁判所的争议》、《论我国反垄断执法机构的设置》、《公民权与公权利》。

[29]其实,怠于履行职责与第三人侵权构成共同侵权情形的,毕竟是少数,更多地会形成无意思联络的数人侵权。[13]总而言之,在认定公务组织/人员的作为义务时,不能奉行机械的法条主义立场。

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而甲的行为又符合《国家赔偿法》【2010】第17条第(四)项规定的放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的情形,显属怠于履行职责。涉及受害人自身过错的,还需要考虑公务组织与受害人各自的过错程度。在既是单一法源、又是封闭式结构的法律规范体系之中,司法怠于履行职责的法律依据,只剩下放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的规定了。[17]《民事、行政司法赔偿若干解释》第3条第(四)项、第4条第(五)项。[16]2006年,《最高人民法院行政审判庭关于犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在看守所羁押期间,被同仓人致残而引起的国家赔偿如何处理问题的答复》(【2006】行他字第7号)指出:犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在被羁押期间,被同仓人致残所引起的国家赔偿,应当按照《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国国家赔偿法》规定的行政赔偿程序处理。

第27条规定,原告对下列事项承担举证责任:……(二)在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实。另一方面,作为义务原则上是一种特定的负担,是公务组织/人员的职责要求其必须为个人或组织的具体利益而履行的作为义务,而不是公务组织/人员为了社会公益而承担的作为义务。可见,司法怠于履行职责致害赔偿的依据较为零散,且不像在行政领域那样有比较多的条款可供解释,也许还得寄希望于实务的摸索和拓展,尤其是权威司法解释实现必要的突破。

而在国家赔偿领域,国家相比私人更具财力保障,国家承担连带责任不仅要为其公务组织/人员与第三人的意思联络买单,更是可以在第三人不能赔偿、赔偿不足、下落不明或死亡等情况下弥补受害人损失。一审法院判决适用了《行政诉讼法》第54条第(三)项,二审法院也在判决中指出本案政府不履行交付土地义务的行为一直持续至今,并维持了一审法院判决。既然是连带责任,受害人在行使请求权时,就可以在单独请求国家、单独请求第三人或者同时请求国家和第三人承担赔偿责任这三个方案之中选择一个。一则,司法赔偿的法律依据只有国家赔偿法,而不像行政赔偿的法律依据还包括行政诉讼法,后者有不少条款为通过解释吸纳行政怠于履行职责致害赔偿提供了基础。

(一)直接致害的全部赔偿责任怠于履行职责直接致害的,无其他原因介入其中,故国家应依照法定的赔偿范围(人身权损害、财产权损害或其他合法权益损害。然而,此类国家赔偿的依据以多种形式存在。

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[32]例如,公安部于2001年6月8日发布的《公安部关于治安拘留所等行政监管场所被监管人员打死打伤其他被监管人员是否给予国家赔偿问题的批复》(公复字【2001】10号)指出:对治安拘留所等行政监管场所的被监管人员在被监管期间打死打伤其他被监管人员的,如果不存在监管民警唆使殴打的情形,则不属于《国家赔偿法》第三条规定的国家赔偿范围。这个批复的适用范围显然要比上一批复要广,因为其对公安机关不履行法定职责致害赔偿,作出了统一的、明确的规定。若原告的理由成立,法院通常会责令行政机关履行一定的义务,尽管行政机关在程序上已经有所作为。[28]《侵权责任法》第14条规定:连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。

不过,在此还是希望以部分行政规章为例说明:在国家赔偿法未予明文规定的情况下,行政机关在赔偿范围问题上的明确表态,也在为怠于履行职责致害赔偿制度的渐进发展作出其应有贡献。第27条规定,原告对下列事项承担举证责任:……(二)在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实。这里所列的第(九)项、第(十)项、第(十一)项皆属法院怠于履行职责的情形。二、怠于履行职责致害赔偿的依据1994年和2010年的《国家赔偿法》都未对怠于履行职责致害赔偿问题,予以统一、明文的规定。

[23]四、怠于履行职责致害赔偿责任的确定怠于履行职责致害赔偿责任的确定,视不同情形的因果关系而有所不同。这些原因之间并没有共同过错,而是分别实施的,只不过由于它们偶然结合,共同造成了同一损害后果。

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由受害人先向致害第三人请求赔偿,若致害人能够完全赔偿,国家的补充责任就归于消灭。2.无意思联络数人侵权的按份责任或补充责任无意思联络的数人侵权,也称无过错联系的共同致害,是指数个行为人事先既没有共同故意,也没有共同过失,只是由于行为在客观上的联系,而共同造成同一个损害结果。

因此,当公务组织/人员怠于履行职责与第三人侵权形成共同侵权行为时,国家应与第三人承担连带责任。[19]在怠于履行职责造成损害的情形之中,直接致害的并不多见。或许,只是因为众说纷纭、难成共识,才会让立法者有难以决断之感。幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。其中,怠于履行职责直接致害的、与自然原因结合的、与受害人自身原因结合的情形,责任确定相对容易。而在肯定性列举司法赔偿范围的时候,新旧国家赔偿法都一律运用了封闭式结构。

(3)怠于履行职责的客观表现主要是不履行、拖延履行或不完全履行作为义务。修法大槌已落,怠于履行职责国家赔偿在受害人、赔偿义务机关、赔偿请求审理者乃至媒体的主张、决定或评论之中频频出现,作为一个复杂性的实务课题,仍是需要认真对待与研讨的。

因此,与前述问题相结合,此处所称的怠于履行职责更多指向怠于履行作出具体决定或采取具体行动的义务,也就不包括立法不作为、行政立法不作为以及其他行政规范制定的不作为。[27]该条规定:国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。

但是,公安机关负有保证被监管人员人身安全的责任,在监管场所出现被监管人员打死打伤其他被监管人员的情况,公安机关应该对受害人或者其家属给予适当的经济补偿。故由于不可抗力致害的,国家是否完全免责,也要视公务组织是否在其中有怠于履行职责的情形。

尽管作出的具体行政行为这一措辞在字面意义上指向的是一种积极作为,依纯粹学理,似乎不宜涵盖怠于履行职责的情形,可是,该法第11条和第54条第(三)项实际上都隐含地认可了具体行政行为概念对怠于履行职责情形的覆盖。本文不揣冒昧,拟在梳理既有研究成果的同时,在实务与学理之间不断巡视,以求于一些关键问题上贡献浅见。[11]例如,在江苏大江国际经济实业公司与海口市人民政府不履行征用土地手续法定职责及行政赔偿纠纷上诉案(海南省高级人民法院,【2005】琼行终字第108号)中,一审法院指出,原琼山市政府久拖不给办理‘土地出让合同,也未按规定程序办理报批手续,未交付土地给环基公司开发使用,其行为违反双方签订的‘意向书的约定。其实,坊间关于怠于履行职责赔偿——尤其是行政不作为致害赔偿——的相关文献,不可谓不多,已有的一些观点也不可谓不成熟。

此时,公务组织就负有采取积极措施排除危险、防止损害发生的作为义务。[12](7)已经生效的法律文书。

[25]然而,在我国,自从《行政诉讼法》、《国家赔偿法》(1994)陆续颁布实施以来,实务中已经逐渐形成公法上国家赔偿与普通侵权赔偿严格区分的制度。又如,海关总署发布的《中华人民共和国海关行政赔偿办法》(2003)第6条规定,海关及其工作人员有下列违法行使行政职权,侵犯公民、法人或者其他组织财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:……(七)对扣留的货物、物品、运输工具或者其他财产不履行保管职责,严重不负责任,造成财物毁损、灭失的,但依法交由有关单位负责保管的情形除外。

两被上诉人也曾协调解决工程款的清偿问题,但未果。此外,虽非明文规定、但可资能动解释的条款,就是该解释第2条、第3条、第4条都有的最后一项兜底条款,即违反法律规定的其他情形。

后者应视怠于履行职责直接致害、与自然原因或受害人原因结合致害、与第三人侵权共同致害的不同情形,确定国家赔偿的全部责任、部分责任、连带责任、按份责任和补充责任,而不宜奉行单一的责任承担方式。受害人应先请求第三人赔偿,在第三人不能赔偿、赔偿不足、下落不明或者死亡,请求权不能满足时,可再向安全保障义务人请求赔偿,以求损害尽可能得到补救。其中,第(七)项、第(八)项属怠于履行职责情形。在确定赔偿的数额时,应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。

在国家与第三人承担连带责任的情况下,受害人无论是请求国家赔偿还是请求第三人赔偿,国家或第三人都应承担赔偿受害人全部损失的责任。(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的。

二是受害人自身的过错行为。此时,甲就与乙构成有意思联络的共同侵权。

只不过,国家负责赔偿的部分也只限于依国家赔偿法规定的范围和标准、国家应予赔偿的。合同一旦达成,公务组织和私方当事人的权利义务就在合同中予以了约定。

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